ESTADO, REFORMAS E DESENVOLVIMENTO

A nova cidadania

Fábio Konder Comparato

Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Para que se possa compreender em sua substância como se põe hoje a questão da cidadania, bem como divisar a tendência prospectiva, e indispensável refletir sobre o curso da evolução histórica. As instituições jurídico-políticas, como expressões da vida cultural, só adquirem sentido quando examinadas no contexto da História.

Para esse exercício de compreensão histórica, e importante destacar as três grandes etapas em que se desenvolveu a cidadania, numa espécie de evolução dialética: a fase exclusivamente política das origens, a da reação individualista — a partir da Revolução Inglesa e do estalar da "crise da consciência européia", segundo a feliz expresão de Paul Hazard — e a fase atual, onde já desponta o mundo futuro. O esquema, tornado como simples chave de interpretação histórica, simplifica obviamente a realidade, mas apresenta a grande vantagem de fazer ressaltar o essencial, sem que o observador se perca na multidão dos fatos.

A CIDADANIA GRECO-ROMANA

A etimologia já revela a essência da origem histórica. Polites, que os romanos traduziram por cives, e o sócio da polis ou civitas. Cidadãos são apenas os homens que participam do funcionamento da cidade-Estado, os titulares de direitos políticos, portanto. Essa participação se fazia de forma direta, sem a mediação de representantes. O instituto jurídico da representação privada, como todos sabem, era desconhecido no direito romano arcaico e a sua introdução na esfera política só ocorreu no mundo moderno.

Mas em que consistia essa participação direta na vida política? Basicamente, na votação das leis e no exercício de funções publicas, especialmente a judiciária¹ 1 ARISTÓTELES, Política III.1, 1275 a. . Tratava-se, a bem dizer, de uma característica essencial de toda organização política, de tal sorte que, como disse Aristóteles em tom de obviedade, sem participação dos cidadãos no governo da polis, não há Estado² 2 Ibidem, III.3,127 b. .

Na democracia ateniense, a prerrogativa essencial do cidadão foi a isegoria, ou seja, a igual liberdade de palavra nas assembléias do povo, muito mais do que a isonomia ou submissão às mesmas leis, independentemente da divisão do povo em demoi e fratrias.

Sem dúvida, o grau de participação do povo romano na atividade política foi bem inferior ao do povo ateniense; mas, mesmo assim, não deixou de ser importante, quando considerado segundo os padrões modernos. No campo legislativo, as leges rogatae, votadas pelo povo reunido em comícios (um para cada cúria) por proposta de um magistrado, parecem ter sido mais importantes que as leges datae no período republicano. Em 286 a.C, a lex Hortensia estendeu a força vinculante dos plebiscitos também aos patrícios. No campo judiciário, igualmente durante toda a república, os juizes eram qualquer do povo e o instituto da provocatio ad populum permitia ao condenado a penas graves recorrer diretamente ao julgamento popular.

Note-se que essa característica de status activus da cidadania greco-romana, composta de poderes e não de meros direitos subjetivos, levava à criação de um sistema de responsabilidades próprio do direito público. Pela curiosa instituição do grafe paranomon, por exemplo, introduzida em Atenas no curso do 5º século a.C. e de lá estendida a outras polis gregas, como Agrigento, qualquer cidadão podia citar outro perante um tribunal, pelo fato de haver proposto à eclesia uma lei que se revelou incoveniente ou inútil. O cometimento de certos crimes políticos era punido com a atimia, isto é, a degradação cívica, total ou parcial, ainda que o criminoso não fosse um agente público ou magistrado.

É óbvio, no entanto, que, quanto maior a intensidade dessa cidadania ativa, maiores as dificuldades para a sua realização nas grandes sociedades políticas. Em Atenas, por exemplo, além dos escravos, não eram cidadãos as mulheres, os estrangeiros (metecos), nem os artesãos e os comerciantes. Quanto a estes dois últimos grupos profissionais, Aristóteles defende a sua exclusão da cidadania com o argumento de que não teriam tempo suficiente para se dedicarem aos negócios públicos³ 3 Op. dt., VII.9,1328 b. . No tempo do filósofo, a assembléia reunia-se normalmente quarenta dias no ano, admitindo-se que em meados do século V havia cerca de quarenta mil cidadãos. Ora, nenhum estádio ou praça pública comportava à época essa multidão.

Em contraste com essa pujança do statuspolítico, o indivíduo na civilização greco-romana não gozava de nenhuma liberdade privada. Como salientou Fustel de Coulanges em obra clássica, "o cidadão estava em todas as coisas submetido, sem reserva alguma, à cidade; pertencia-lhe inteiramente", tanto na guerra quanto na paz⁴ 4 A Cidade Antiga, 8ª ed., vol. 1, Lisboa (Livraria Clássica Editora), pp. 345 ss. . Não havia, praticamente, vida privada. Muitas cidades gregas proibiam o celibato: outras, o trabalho manual ou, contraditoriamente, a ociosidade. Até a moda era objeto de regulação pública: a legislação espartana determinava o penteado das mulheres e a de Atenas proibia que elas levassem em viagem mais que três vestidos. Em Rodes, a lei impedia os homens de se barbearem e em Esparta eles eram obrigados a raspar o bigode.

Tanto a religião, quanto a educação, eram assuntos de exclusiva competência dos Poderes Públicos, pois tratava-se de moldar o caráter dos cidadãos para o serviço da polis.

Em suma, a vida privada do mundo greco-romano, matriz da civilização ocidental, era o espaço da sujeição e do poder absoluto, em contraste com a liberdade ativa que prevalecia na esfera política. A própria etimologia é reveladora dessa dicotomia social. Despotes (ou dominus, em latim) designava o chefe de família; em seguida, por extensão, o vocábulo foi usado para qualificar os monarcas orientais, que dominavam — no sentido próprio — seus súditos, isto é, comportavam-se como proprietários e não como chefes políticos.

A CIDADANIA DO ESTADO LIBERAL

Com a decadência e o desaparecimento da civilização greco-romana, o mundo ocidental atravessou vários séculos de supressão da cidadania. O status civitatis foi substituído por um complexo de relações hierárquicas de dominação privada. O renascimento da vida política fundada na liberdade entre iguais deu-se apenas a partir do século XI, nas cidades-Estados da península itálica, e com características muito semelhantes às da cidadania antiga: o grupo dos que tinham direitos políticos era composto de uma minoria burguesa (isto é, etimologicamente, dos habitantes dos burgos, tornados independentes dos domínios feudais), sob a qual labutava toda uma população de servos e trabalhadores manuais, destituídos de cidadania.

O movimento de centralização e expansão territorial do poder político, a culminar com a instauração do regime de absolutismo monárquico, suprimiu esse espaço limitado de liberdade. Foi contra ele que se forjou, pela via revolucionária, o mundo político moderno.

Como fruto da "crise da consciência européia", despontou antes de tudo o indivíduo, titular de direitos próprios e não derivados do grupo social a que pertence. Tratava-se, no fundo, de uma velha idéia cristã, exposta anacronicamente em época histórica incapaz de compreendê-la e vivê-la. Ao mostrar a seus discípulos gentios que "não há judeu nem grego, não há escravo nem homem livre, não há homem nem mulher, pois todos vós sois um só em Cristo Jesus" (Ga 3, 28), o Apóstolo Paulo dava início à destruição dos fundamentos do mundo antigo, feitos de submissão do indivíduo ao grupo social, como parte em relação ao todo⁵ 5 A mesma idéia é reiterada aos discípulos de Colossos: "Aí não há mais grego e judeu, circunsciso e incircunciso, bárbaro, cita, escravo, livre, mas Cristo é tudo em todos" (3 Col 3, 11) . Ao mesmo tempo, lançava as bases para a ereção do sistema dos direitos humanos, que presupõem a iguladade de todos os indivíduos na comum dignidade de pessoa humana.

Os revolucionários ingleses e franceses, ao mesmo tempo em que procuraram restabelecer a cidadania política abolida pelo absolutismo monárquico, reconheceram em todo indivíduo, de qualquer sexo ou condição social, a titularidade de direitos naturais, que o Estado deve respeitar, em todo tempo e lugar. A afirmação da naturalidade dos direitos humanos implica, correlatamente, a de sua universalidade.

A Assembléia Nacional Francesa teve que enfrentar, desde o início de seus trabalhos em 1789, o problema político-ideológico suscitado pela confluência de duas correntes de pensamento. Durante todo o debate sobre a Declaração dos Direitos, vários oradores manifestaram-se, reiteradamente, em favor de seu alcance universal; de onde a utilização preferencial do termo "homem", em lugar de "cidadão"⁶ 6 cf. La Déclaraúon des Droits de l'Homme et du Citoyen, présmtéepar Stéphane Riais, Paris (Hachette), 1988, pp. 350 ss. . Essa visão do mundo, que remonta ao naturalismo antigo e foi, de certa maneira, consagrada por J. Locke, reputa que os cidadãos de qualquer país, em qualquer época, têm os mesmos direitos fundamentais, ainda que não reconhecidos pelo Estado. Em sentido contrário, uma outra corrente de pensamento, mais ou menos influenciada por Rousseau, entende que no "estado civil", contrariamente ao "estado da natureza", "todos os direitos são fixados pela lei", como expressão da vontade geral⁷ 7 cf. o capítulo 6º do Livro II, do Contrato Social .

É à luz desse choque de opiniões, o qual se acha, de resto, na origem da controvérsia contemporânea sobre o positivismo jurídico, que podemos entender o fato de que a Declaração de 1789 diga respeito, como autêntica fórmula de compromisso, aos direitos do homem e do cidadão. A nova cidadania comporta, pois, duas dimensões: uma universal e outra nacional. Todo homem é, doravante, protegido em seus direitos naturais, independentemente de sua nacionalidade; mas somente os nacionais são titulares de direitos políticos.

Ademais e sobretudo, o valor básico da cidadania moderna — a liberdade — adquire um sentido também muito diverso daquele vigente no mundo antigo. Como assinalou Benjamin Constant já em 1819, na famosa conferência pronunciada no Ateneu Real de Paris, na civilização greco-romana só se consideravam livres os homens que participavam diretamente da gestão da coisa pública, decidindo sobre a paz e a guerra, votando as leis, exilando um cidadão ou julgando da responsabilidade dos magistrados. Mas esses cidadãos, soberanos na esfera política, eram súditos obedientes da coletividade em sua vida privada. No mundo moderno, ao contrário, a liberdade consiste não em participar da gestão da coisa pública, mas em não ser molestado abusivamente pelo Estado na vida privada. A essa independência individual, que constitui um fato sem precedentes na História, corresponde não propriamente uma servidão política, mas um estado de passividade.

Pôs-se, então, a ruptura entre a cidadania civil e a cidadania política, a primeira entendida como afirmação da soberania individual e a segunda como delegação da soberania coletiva. Disse "delegação", quando Benjamin Constant, que fazia no entanto o elogio do sistema representativo, não hesitava em empregar o termo "abdicação"⁸ 8 AIguns anos após, TOCQUEVILLE observava: "II est difficile de concevoir comment des hommes qui ont entièrement renoncé à Thabitude de se diriger eux-mêmes, pourraient réussir à bien choisir ceux qui doivent ies conduire; et Pon ne fera point croire qiTun gouvernement libéral, énergique et sage puisse jamais sortir des suffrages" ( De Ia Démocratie en Amérique, vol. II, 4ª parte.cap. VI). .

É preciso lembrar que a representação política, tal como a praticamos hoje, era totalmente desconhecida do mundo antigo. A ciência política contemporânea logrou distinguir, com clareza, o mecanismo eleitoral do sistema representativo⁹ 9 cf. KARL LOEWENSTEIN, Verfassungskbre, 3ª ed., Tuebingen (J.C.B. Mohr), 1975, pp. 34 ss. . A eleição expressa o consentimento do eleitorado a que o eleito exerça determinada função pública. Mas isto não significa que, ao exercer essa função, o eleito deva agir por conta e no interesse dos que o elegeram, ou seja, como seu representante. Por conseguinte, se todo representante político é necessariamente eleito, nem todo eleito é representante.

As eleições antigas nunca foram mecanismos de representação, pois os eleitos agiam sempre em nome próprio. Ao se construir, no entanto, o sistema representativo moderno, pôs-se desde logo uma dificuldade política de monta: em nome de quem deve o representante falar e agir? Se é em nome dos que o elegeram, a sua posição em nada difere, substancialmente, da do mandatário privado: ele deve, portanto, seguir rigorosamente as instruções do mandante e pode ter seus poderes por este revogados a todo tempo.

No curso da Revolução Francesa, essa questão foi resolvida no sentido de uma completa separação entre o mandato civil e o mandato político. Os deputados eleitos pelo povo representam "a nação" e não as pessoas que os elegeram. A Declaração dos Direitos proclamou que "o princípio de toda soberania reside essencialmente na nação; nenhuma entidade, nenhum indivíduo pode exercer algum poder que não emane, expressamente, da nação" (art. 3º). E a Constituição de 1791 complementando o princípio, declarou que "a Nação (já agora com inicial maiúscula), da qual, unicamente, emanam todos os poderes, só pode exercê-los por delegação. A Constituição francesa é representativa (...)" (título III, art. 2º).

Não há dúvida que a fórmula assim encontrada procurou levar em conta as duras críticas de Rousseau à possibilidade de uma representação da soberania¹⁰ 10 "La Souveraineté ne peut être représentée par Ia même raison qu'elle ne peut être aliénée; elle consiste essentiellement dans Ia volonté générale, et Ia volonté générale ne se represente point; elle est Ia même ou elle est autre; il n'y a point de milieu. Les deputes du peuple ne sont donc ni ne peuvent être ses représentans, ils ne sont que ses commissaires; ils ne peuvent rien conclure définitivement" ( Do Contraí Social, livro III, cap.15). . A "vontade geral", da qual a lei é a legítima expressão¹¹ 11 declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, art. 6º: "La loi est 1'expression de Ia volonté générale. Tous les citoyens ont le droit de concourir personnellement, ou par leurs représentants, à sa formation". , corresponde ao interesse nacional. Mas feita assim essa homenagem às idéias do grande genebrino, a maioria sentiu-se em posição mais confortável para repudiar as propostas jacobinas de admissão do mandato imperativo e da revogação popular de mandatos¹² 12 Em seu projeto de Declaração de Direitos, apresentado à Convenção, propôs ROBESPIERRE: "Le peuple est souverain: le gouvernement est son ouvrage et sa propriété (sic), les fonctionnaires publics sont ses commis. Le peuple peut, quant il lui plaít, changer son gouvernement, et révoquer ses mandataires" (art. XIV). .

Acontece que a "nação", enquanto titular da soberania, só pode exercê-la, mui evidentemente, pela manifestação de vontade do povo; e este, não menos obviamente, não é composto, em sua totalidade, de pessoas juridicamente capazes. Acresce ainda que, segundo as convicções da época, nem todos os homens juridicamente capazes são socialmente aptos a concorrer ao exercício da soberania política. Ademais, a Constituição francesa de 1791, como várias outras que a tomaram por modelo no curso do século XIX, notadamente a nossa Carta Constitucional de 1824, instituiu um sistema de eleição indireta para o órgão legislativo; de modo que a soberania nacional, restrita exclusivamente à designação de representantes, desdobrava-se ainda em duas instâncias eleitorais.

Pois bem, a esses direitos singularmente limitados de manifestação da liberdade política os primeiros constituintes franceses atribuíram a qualificação paradoxal de "cidadania ativa"; no que foram fielmente imitados pelo constituinte brasileiro de 1824. Segundo dispôs a nossa Carta imperial, "as nomeações dos Deputados, e Senadores para a Assembléia Geral, e dos Membros dos Conselhos Geraes das Províncias, serão feitas por Eleições indirectas, elegendo a massa dos Cidadãos activos em Assembléias Parochiaes os Eleitores de Província, e estes os Representantes da Nação, e Província" (art. 90). Para Pimenta Bueno, sempre pródigo em elogios à Constituição do Império, era essa "uma combinação sublime, que coloca a sociedade, por mais numerosa que seja, e sem confusão, como que na gerência imediata, na cooperação, ou fiscalização ativa do governo do Estado, combinação que ramifica-se nas administrações provinciais e municipais, e cuja ação alarga-se tanto mais quanto mais liberais são as leis regulamentares"¹³ 13 JOSÉ ANTÔNIO PIMENTA BUENO, Direito Público e Análise da Constituição do Império, Ministério da Justiça e N.egócios Interiores — Serviço de Documentação, 1958, p. 29. .

A admissão do chamado sufrágio universal, com a extensão do direito de voto às mulheres e aos analfabetos, não alterou, substancialmente, o esquema. No terreno político, os cidadãos do Estado liberal são condenados à passividade, não podendo intervir, de modo direto e oficial, no funcionamento das instituições públicas. A soberania — quer seja ela atribuída à nação, quer ao povo — tem o seu exercício monopolizado pelos representantes eleitos. Foi este o preço, como bem salientou Benjamin Constant, que o cidadão da era moderna teve que pagar para resgatar a sua liberdade privada.

A CIDADANIA NO ESTADO SOCIAL

O advento da sociedade de massas e o fenômeno de subdesenvolvimento econômico e social levaram, em todos os quadrantes, à superação da cidadania liberal-individualista. Trata-se, exatamente, de uma superação no sentido hegeliano (Aufhebung), isto é, de uma conservação dos elementos positivos, acompanhada de uma substituição dos negativos, sem que haja, portanto, negação pura e simples do passado.

A sociedade de massas instaurou o predomínio das relações impessoais e simbólicas e pôs em foco, por isso mesmo, os chamados interesses difusos, isto é, não encarnados especificamente num grupo ou classe social. Com isto, falseou-se o tradicional mecanismo de representação política, que implicava o relacionamento pessoal entre representante e representados. Nas sociedades subdesenvolvidas, por outro lado, a essa impessoalidade da relação política acresceu-se o pronunciado desnível sócio-econômico entre regiões geográficas, setores econômicos e classes sociais, ocasionando o falseamento do sistema tradicional de garantia das libedades individuais. A liberdade e a igualdade, como se sabe há muito, não são valores sociais igualmente garantidos, tanto aos ricos quanto aos pobres.

A idéia-mestra da nova cidadania consiste em fazer com que o povo se torne parte principal do processo de seu desenvolvimento e promoção social: é a idéia de participação.

Ela deve instaurar-se em cinco níveis:

A idéia de que a proteção da pessoa humana não se realiza apenas pelo instituto das liberdades públicas, pedra angular do Estado liberal, mas exige também a promoção compulsória da igualdade social, permeia todo o direito constitucional contemporâneo. Em países subdesenvolvidos, cuja sociedade é fundamental desarticulada por um processo de desigualdade progressiva, a questão dos chamados direitos sociais é crucial.

De qualquer modo, não se tardou muito em perceber que o grande problema dos direitos sociais não está em sua declaração, mas em sua garantia constitucional.

Para a concreta realização dessa garantia, suscitaram-se desde logo sérias objeções, que podem ser classificadas em duas espécies: objeções de ordem formal e de ordem material¹⁴ 14 ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechu, Frankfurt am Mcin (Suhrkampf), 1986, pp. 461 ss. .

O argumento de ordem formal contra a admissão de uma garantia constitucional dos direitos sociais costuma tomar a forma dilemática. Diz-se, assim, que, se os direitos sociais são vinculantes, eles levam a uma transferência inconstitucional da política social, do Legislativo para o Judiciário; se não o são, eles não seriam propriamente direitos fundamentais, pois característica essencial destes é a de vincular a ação de todos os Poderes estatais¹⁵ 15 A Lei Fundamental alemã dispõe com efeito, em seu art. Iº, alínea 3: "Die nachfblgenden Grundrechte binden Gesetzebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung ais unmittelbar geltendes Recht". . Esse dilema é reforçado, quando se atenta para o fato de que tais direitos têm um objeto largamente indefinido. Em que consiste, de fato, o direito ao trabalho? Quem seria o sujeito passivo dessa relação jurídica?

Ademais, ainda sob o aspecto formal, salienta-se que a realização dos direitos sociais pressupõe uma necessária equação financeira, e que o órgão constitucionalmente competente para decidir sobre matéria de finanças públicas é e sempre foi o Parlamento, não o Judiciário.

A grande objeção de ordem material contra a existência de direitos sociais, constitucionalmente garantidos, seria, para uma parte importante da doutrina germânica¹⁶ 16 cf. os autores e obras citados por ROBERT ALEXY, op. cit., p. 463, notas 252 e 253. , o fato de que eles colidiriam necessariamente com as liberdades individuais.

Não é difícil responder a tais argumentos.

O suposto dilema da inconstitucionalidade formal dos direitos sociais é, na verdade, um sofisma. Sem dúvida, acham-se eles intimamente ligados ao desenvolvimento de políticas públicas, ou seja, programas de ação governamental. A competência para a aprovação , de políticas públicas é e continua sendo, conjuntamente, do Governo e do Parlamento. A eventual intervenção do Judiciário, no sentido de tornar efetivo um direito social não significa que teria havido uma transferência inconstitucional de competência, mas sim que o Judiciário está sancionando uma omissão inconstitucional por parte dos demais Poderes. Já se consagrou, de resto, em alguns sistemas constitucionais contemporâneos, entre os quais o nosso, a sanção judiciária para a inconstitucionalidade por omissão.

Quanto à alegada indeterminação do objeto dos direitos sociais, bem examinadas as coisas, ela não é maior do que a de muitas liberdades individuais. Qual o exato alcance, por exemplo, do direito à intimidade, declarado no art. 5º, inciso X, de nossa Constituição? Compreende ele, por acaso, o segredo das contas bancárias? Ora, não será certamente em razão de dificuldades hermenêuticas desse tipo que o Judiciário poderá recusar-se a dar proteção aos direitos fundamentais declarados na Constituição.

No que tange à alegada invasão no campo da competência financeira do Parlamento, a objeção não é de maior valia. Como bem salientou o Professor Klaus Stern¹⁷ 17 Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. 111/1, Munique (Beck), 1988, p. 717. , a existência de direitos subjetivos públicos, com a conseqüente pretensão a prestações de natureza patrimonial por parte do Estado, não depende, minimamente, da prévia solução do problema financeiro. Por acaso os juizes podem se recusar a garantir aos desapropriados a indenização a que fazem jus, sob o pretexto de que a lei orçamentária não contempla previsão de verbas para tanto?

Entre nós, o Professor Paulo Lopo Saraiva, em obra pioneira¹⁸ 18 Garantia Constitucional dos Direitos Sociais no Brasil, Rio de Janeiro (Ed. Forense), 1983. , propôs a criação de um mandado de garantia social, "destinado a fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar, preventiva ou repressivamente, os direitos sociais previstos explícita ou implicitamente na constituição federal, contra atitudes ativas ou omissivas do Poder Público ou de particulares, para as quais não exista remédio próprio".

O remédio judicial proposto tem, sem dúvida, amplitude maior do que o mandado de injunção, criado pelo dispositivo do art. 5º — LXXI, da Constituição de 1988. É que o mandado de injunção visa a corrigir, unicamente, situações de carência normativa: falta de lei ou decreto regulamentador. Ora, a concretização dos direitos sociais, justamente porque se trata de atender à reivindicação de grupos e não de indivíduos isolados, exige algo de mais complexo: a implementação de políticas públicas, isto é, programas de ação governamental, compreendendo uma série organizada de atos — preparatórios ou executivos — escalonada no tempo.

Justamente porque o Judiciário não pode — até mesmo por razões de ordem prática — substituir-se ao Governo na realização de políticas públicas, parece claro que o mandado de garantia social deveria atribuir ao autor uma participação própria na distribuição do bem social visado: a matrícula escolar ou a internação hospitalar, por exemplo.

De qualquer modo, quando se tratar de lide claramente solucionávei pelo remédio do mandado de injunção, é bem de ver que a inexistência de lei processual reguladora da ação não pode ser um obstáculo à efetivação da garantia constitucional. De outro modo, estaríamos a admitir, incoerentemente, que a inconstitucionalidade por omissão somente ocorre na falta de leis de direito material e não na ausência de leis de direito instrumental.

Mas os direitos fundamentais da nova cidadania não se limitam à distribuição de bens materiais. Eles abrangem também o acesso a outros, de natureza intangível, como a informação e a comunicação social. A civilização antiga era a sociedade do face-a-face. A civilização contemporânea é a sociedade da comunicação universal e impessoal. Daí o fato de que a regulação dos meios de comunicação de massa tornou-se um dos problemas centrais do direito contemporâneo.

A Constituição brasileira em vigor consagra o direito à informação (art. 5º, inciso XIV) e garante a livre manifestação de pensamento (art. 220). Tirante o direito de resposta (art. 5º, V), no entanto, ela é lamentavelmente omissa no que diz respeito ao acesso de todo cidadão aos veículos de comunicação social: a imprensa, o rádio e a televisão. Tal não impede, como é óbvio, que o legislador ordinário desenvolva, por meios adequados, essa nova dimensão da cidadania. Seria indispensável, nesse particular, que se estendesse a entidades largamente representativas da sociedade civil, fora dos partidos políticos, o chamado direito de antena, tal como previsto na Constituição portuguesa (art. 40º, 1) e na espanhola (art. 20, 3).

A proteção dos interesses difusos ou transindividuais

O conceito técnico de interesses difusos ou transindividuais foi adequadamente expresso, em nosso direito positivo, pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, como sendo os interesses "de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato" (art. 81 - I).

No sistema do direito liberal-individualista, essa espécie de interesse raramente era protegida, pelo fato já acima apontado de que a sociedade da época comportava sempre relações entre pessoas determinadas, titulares de interesses próprios. Com o advento da sociedade de massas, máxime na era pós-industrial em que vivemos, o relacionamento transindividual, tendo por objeto bens ou interesses não ligados a pessoas determinadas, passou ao primeiro plano. Daí a necessidade de se remodelar o sistema jurídico, no que diz respeito aos mecanismos de proteção a essa espécie de interesses, com a revisão do tradicional princípio da legitimidade do exercício de pretensões e ações judiciais.

Dois caminhos abriram-se, desde logo, à exploração dos criadores do Direito: a ampliação da competência dos agentes estatais, notadamente do Ministério Público, e a introdução ou o alargamento do princípio da defesa privada do interesse público. No âmbito do presente excurso, só interessa discutir a última solução.

O primeiro instrumento de proteção aos interesses difusos adveio entre nós com a admissibilidade do ajuizamento da ação popular, para anular os atos lesivos de bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico (Lei nº 4.717, de 29/6/1965, art. 1º).

A Lei nº 7.347, de 25 de julho de 1985, veio ampliar essa proteção, ao criar a ação civil pública de responsabilidade, por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. O legislador não quis, porém, confiar esse poder de agir ao cidadão, individualmente considerado, mas preferiu atribuí-lo a associações civis, constituídas há pelo menos um ano, cujo objeto social seja a proteção daqueles bens.

A Lei nº 8.078, já citada, ampliou essa legitimidade ativa por substituição processual, ao admitir que o requisito da pré-constituição das associações civis possa ser dispensado pelo juiz (art. 82, § 1º); mas isto, tão somente para a proteção de "interesses individuais homogêneos", assim entendidos os decorrentes de origem comum (art. 81 - III).

Duas observações críticas suscita esse sistema de legitimidade processual extraordinária.

Em primeiro lugar, não se vê bem por que a proteção do interesse do consumidor não possa ser feita, legitimamente, também pelo estrangeiro, domiciliado permanentemente em nosso país; ou porque os bens de valor artístico, estético, histórico, turístico ou paisagístico, situados no Brasil, só apresentem valor para o cidadão brasileiro; tanto mais que a lei não proíbe que as associações civis, legitimadas a propor a ação civil pública, sejam compostas de estrangeiros.

Em segundo lugar, parece pouco defensável a idéia de que o indivíduo não tenha respeitabilidade para propor tais ações, mas deva, preliminarmente, associar-se a outros para poder tomar essa iniciativa judicial.

O controle do poder político

Sob esta expressão, englobamos três prerrogativas: a tomada de decisões políticas fundamentais, a correção dos abusos da representação política e a censura dos Poderes Públicos.

As decisões políticas fundamentais — politische Grundentscheidung ou policy determination, como denominou um autor¹⁹ 19 KARL LOEWENSTEIN, op. cit., 40 ss. — são as que dizem respeito à estrutura da sociedade politicamente organizada, ou ao desenvolvimento de políticas públicas. Por isso, a participação em tais decisões há de ser atribuída ao corpo dos cidadãos considerado colegialmente, vale dizer, o povo.

Os instrumentos clássicos de participação do povo em tais decisões são o referendo/plebiscito e as iniciativa popular legislativa²⁰ 20 Sobre o ssunto, o estudo mais completo realizado até hoje, entre nós, é a tese da Professora MARIA VICTORIA DE MESQUITA BENEVIDES, A Cidadania Ativa — referendo, plebiscito e iniciativa popular, São Paulo (Ática), 1991. . A Constituição brasileira de 1988 acolheu-os, distinguindo sem, porém, defini-los, o referendo do plebiscito. Um critério distintivo aceitável parece ser o que confina o referendo à aprovação ou revogação de textos normativos, submetendo-se todas as demais matérias a plebiscitos.

O Congresso Nacional ainda não votou a lei complementar reguladora desses institutos. Quer isto dizer que os cidadãos brasileiros acham-se temporariamente privados do uso de tais instrumentos de participação política? Penso que não. No rigor do raciocínio, cuidando-se de prerrogativas inerentes à cidadania e à soberania popular, se o Poder Legislativo recusar-se a dar seguimento a um pedido de realização de qualquer dessas medidas, estaria suscitada a lide ensejadora do mandado de injução.

É admissível o referendo e a iniciativa popular tendo por objeto uma emenda constitucional?

Já tivemos ocasião de expor, alhures, a nossa opinião a respeito²¹ 21 Revista de Direito Público, nº 93, janeiro/março de 1990, pp. 125 ss. , valendo a pena reproduzir a argumentação que lhe serve de apoio.

Entendemos que a manifestação da soberania popular, quer de modo direto, quer através do mecanismo representativo, é um verdadeiro princípio constitucional substantivo e não adjetivo, para retormarmos a classificação proposta pelo Professor Jorge Miranda²² 22 Manual de Direito Constitucional, t. II, 2ª ed., Coimbra (Coimbra Editora), pp. 202 e ss. . Ora, ainda que se considere que as manifestações diretas da soberania popular estão em nível igual e não superior ao exercício dessa soberania por intermédio de representantes, não se pode negar que a eqüipolência constitucional de ambas impede se considerem admissíveis o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular, unicamente quando previstos de modo expresso e pontual no texto da Constituição. Seria isto colocar tais mecanismos de democracia direta em posição hierarquicamente inferior à representação popular²³ 23 Cabe lembrar a propósito a disposição do art. 176 da Constituição de 1824: "Admitida a discussão e vencida a necessidade da reforma do Artigo Cosntitucional, se expedirá Lei, que será sancionada, e promulgada pelo Imperador em forma ordinária; e na qual se ordenará aos Eleitores dos Deputados para a seguinte Legislatura, que nas Procurações lhes confiram especial faculdade para a pretendida alteração, ou reforma". . A fórmula final do dispositivo contido no art. 1º, § único — "nos termos desta Constituição" — significa pois, simplesmente, que as formas de manifestação direta da soberania popular são aquelas três, indicadas na Constituição.

No tocante à correção dos abusos da representação política, propomos se considere a introdução ou reintrodução, em nosso direito político, do recall e do mandato imperativo.

Algumas de nossas primeiras Constituições estaduais republicanas criaram a possibilidade de revogação popular de mandatos legislativos. A Constituição paulista de 1891, além do recall (art. 6º), previa também o veto popular, ou seja, a revogação de decisões de autoridades municipais, mediante proposta de um terço e aprovação de dois terços do eleitorado (art. 53). Igualmente, nas primeiras Constituições do Rio Grande do Sul, de Goiás e de Santa Catarina, os eleitores, em nova votação, podiam "cassar" o mandato de seus representantes. Todas essas inovações, porém, tiveram vida efêmera, desaparecendo com as primeiras revisões constitucionais: em Goiás em 1898, em São Paulo em 1905, em Santa Catarina em 1910 e no Rio Grande do Sul em 1913.

Sendo o chefe de Estado ou o chefe de governo eleito pelo povo, dever-se-ia admitir a revogação popular do seu mandato, na segunda metade do prazo de duração. Para os mandatos legislativos, porém, o recall só é teoricamente admissível em eleições majoritárias.

A idéia de mandato imperativo para os representantes populares continua, como sabido, a ser anátema na teoria política tradicional. Algumas Constituições vigentes, como a francesa (art. 27) e a alemã (art. 38), proibem-no expressamente. Entendemos, no entanto, que a sua introdução por meio de regulação prudente e adequada representaria inegável aperfeiçoamento do regime democrático, numa era de civilização de massas²⁴ 24 Em nosso anteprojeto de Constituição {Muda Brasil — Uma Comtituição para o desenvolvimento democrático, SãoPaulo, ed. Brasilicnse, 1987), incluímos dispositivos a respeito (arts. 111, §2º e 115, §2º). .

A terceira prerrogativa de participação do cidadão no controle do Poder Público é a censura, que pode ser de ordem jurídica ou ética.

A censura direta dos atos dos governantes, pela via judicial, é feita pela ação popular, que tem entre nós, tradicionalmente, o efeito de anulação do ato praticado. A Constituição de 1988 introduziu importante inovação no instituto, da qual ainda não nos demos conta cabalmente. Ao lado dos atos lesivos ao patrimônio público, ou a bens do povo, passaram agora também a constituir objeto da anulação visada pela ação popular os atos que lesem "a moralidade administrativa" (art. 5º - LXXIII). Incluímos aí, portanto, como razão da censura popular direta dos atos dos governantes, a ética política.

Em nosso entender, a ação popular tendente à anulação de ato lesivo à moralidade administrativa pode ser desde já intentada, apesar de não estar prevista na Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. É que o direito de agir foi criado pela Constituição e se manifesta pelo processo judicial regulado pela citada lei.

Dois aperfeiçoamentos poderiam, todavia, ser introduzidos na regulação desse remédio judicial de controle popular do Poder Público: de um lado, o provimento cominatório, além do desconstitutivo do ato lesivo; de outro lado, o estabelecimento de um prêmio pecuniário para o autor da demanda, sem prejuízo dos honorários advocatícios, a fim de se estimular o cidadão a defender bens ou valores de interesse público²⁵ 25 Convém lembrar que um prêmio ao autor de demanda movida no interesse social foi criado pela lei de sociedades por ações, no caso de responsabilidade civil por abuso de controle no grupo societário (Lei nº 6.404, de 15/12/1976, art. 246, § 2º). .

Independentemente, porém, desse remédio judicial, faz-se hoje sentir, em toda parte, a necessidade de se criar um órgão específico de censura popular do Poder Público, a atuar como verdadeiro Tribunal de Ética Política. Os últimos e lamentáveis acontecimentos, envolvendo a pessoa do presidente da República, retoricamente qualificado como o primeiro mandatário da nação, puseram a questão na ordem do dia.

Convém lembrar, a propósito, as idéias lapidarmente expostas por Rousseau. "Assim como a declaração da vontade geral faz-se pela lei", ponderou ele, "a declaração do juízo público faz-se pela censura; a opinião pública é a espécie de lei da qual o Censor é o Ministro, e a qual, tal como o Príncipe, ele aplica aos casos particulares. Longe, portanto, de ser o árbitro da opinião do povo, o tribunal censório é apenas o seu declarador; e, tão logo ele se aparta dessa opinião, suas decisões são nulas e de nenhum efeito"²⁶ 26 Du Contrat Social livro IV, cap. 7º. . Não é absolutamente necessário que tudo o que deve ser evitado seja proibido pela lei. Tácito, aliás, já advertira que, em certas épocas e para certos povos, o sentimento de honra é mais forte que as prescrições legais: plusque valent ibi boni mores quam alibi bonae leges.

Nesse sentido, ademais dos Conselhos de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, deveríamos cogitar da instituição de Tribunais de Ética Política, compostos, uns e outros, de cidadãos indicados pelas entidades representativas da sociedade civil.

Retornando agora à ação popular, conviria rever a nossa orientação tradicional de confiná-la, tão só, às questões de natureza não-criminal. Não é demais lembrar que a actio popularis romana era de caráter penal. A Constituição admite a ação privada, nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal (art. 5º - LIX). É da maior importância que a lei complementar precise a possibilidade dessa ação penal privada subsidiária contra qualquer agente, funcionário ou autoridade pública, magistrado ou membro do Poder Legislativo²⁷ 27 Era o que constava de nosso anteprojeto de Constituição (art. 13). .

Em matéria de impeachment, urge restabelecer-se a regra do quórum de maioria absoluta para a deliberação de acusação do Presidente da República por crime de responsabilidade, tal como dispunha a Constituição de 1946, bem como precisar que o processo por crime comum pode ser intentado sem necessidade de autorização prévia pelo órgão legislativo.

A participação popular na administração da coisa pública

Eis um campo praticamente inexplorado, onde urge fazer penetrar a nova cidadania.

A relevância da atuação administrativa do Estado Social é um fato sobejamente conhecido. Convém, no entanto, advertir para a falsa dicotomia que se procura hoje incultar, no tocante à distribuição equitativa do bem-estar social, entre o estatismo e o privatismo. O princípio da participação popular permite evitar esses extremos, introduzindo uma linha de ação mais democrática na administração da coisa pública.

A Constituição brasileira adotou o princípio participativo no campo da seguridade social, assegurando o "caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados" (art. 194 - VII). Compete agora ao legislador ordinário institucionalizar essa disposição inovadora, bem como estender o esquema a outros campos da administração do bem comum.

Fora desse vasto campo da administração do bem-estar social, o princípio da participação popular teria que ser admitido também num setor que toca diretamente com a garantia das liberdades individuais: a segurança pública.

A polícia, como braço armado da Administração Pública sempre foi, entre nós, imune aos controles democráticos. Com a instauração do regime republicano, as forças policiais passaram a ser organizadas pelos Estados federados e serviram como instrumento privilegiado de sustentação do poder coronelista²⁸ 28 Relembre-se o admirável ensaio de VICTOR NUNES LEAL, Coronelismo, Enxada e Voto, 3ª ed., São Paulo (Ed. Alfa-ômega), 1976. . O Executivo estadual atuava como verdadeiro mandatário dos coronéis do interior, os quais, em contrapartida, recebiam a proteção do juiz local e do delegado de polícia, nomeados pelo governador.

Mesmo nos Estados onde desapareceu o coronelismo, é preciso reconhecer que a polícia estadual obedece à política de segurança dos governadores, sem estar minimamente vinculada aos interesses das comunidades locais. Por isso mesmo, a democratização da polícia civil passa, hoje, pela sua descentralização política, com o estabelecimento e fortalecimento de forças policiais também nos municípios.

Não basta, porém, aproximar a polícia do povo, reorganizando-a em nível municipal. É preciso, ainda, estabelecer um verdadeiro controle popular sobre as forças policiais. Nesse sentido, o primeiro passo deve consistir na eleição do chefe de polícia local, cuja ação seria acompanhada por um conselho de cidadãos igualmente eleitos. É evidente que esse chefe de polícia eleito estaria também sujeito ao recall²⁹ 29 Não é demais lembrar que o sheriff norte-americano é, tradicionalmente, um chefe de polícia de condado, eleito pelo povo. Em algumas cidades norte-americanas foram criados, recentemente, conselhos de cidadãos ( citizen review boards), incumbidos de fiscalizar a conduta dos chefes de polida, nomeados ou eleitos. .

A participação de organizações privadas na proteção dos interesses transnacionais.

O despontar das pessoas privadas como sujeitos de direito internacional é, como se sabe, um fenômeno incoativo. A sua primeira manifestação ocorreu com a criação da Organização Internacional do Trabalho, no âmbito da qual são admitidas reclamações apresentadas por sindicatos patronais ou de trabalhadores, pelo não cumprimento de uma convenção coletiva de trabalho (Constituição da OIT, arts. 24 e 25).

A Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de novembro de 1950, admitiu que a Comissão Européia de Direitos do Homem possa conhecer "de qualquer petição dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa por qualquer pessoa singular, organização não-governamental ou grupo de particulares, que se considere vítima de uma violação, cometida por uma das Altas Partes Contratantes, dos direitos reconhecidos na presente Convenção, no caso de a Alta Parte Contratante acusada haver declarado reconhecer a competência da Comissão nessa matéria" (art. 25).

Analogamente, a Convenção Americana sobre os Direitos do Homem, de 22 de novembro de 1969, dispõe que "qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida num ou mais Estados Membros da Organização (dos Estados Americanos), pode apresentar à Comissão (Interamericana de Direitos do Homem) petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado Parte" (art. 44).

Em todas essas hipóteses, a pessoa privada apresenta-se como vítima de uma violação de direitos.

O passo seguinte na constituição dessa cidadania universal consiste, sem dúvida, no reconhecimento da legitimidade ativa de pessoas privadas para a defesa dos direitos humanos da terceira geração, isto é, os que têm por objeto bens ou interesses de natureza transnacional. Esse direcionamento tem-se feito sentir, sobretudo, em matéria de proteção ao meio-ambiente. Na recente Conferência das Nações Unidas sobre Ecologia, realizada neste ano de 1992 no Rio de Janeiro, a presença maciça de organizações não-governamentais de dezenas de países muito contribui para fazer chegar às delegações oficiais o clamor da opinião pública mundial, sobre a necessidade e urgência de proteção do patrimônio ecológico de toda a humanidade.

O que falta agora é consagrar, no plano do direito internacional, essa legitimidade substitutiva das pessoas privadas, para a defesa de bens que não pertencem a país nenhum em particular.

CONCLUSÕES

Como arremate desta exposição, convém alinhar a seguir as opiniões ou propostas de maior relevância, sobre a questão da nova cidadania:

Datas de Publicação